《劳动合同法》第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的、应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。"法条含义很简单——“新员工入职后一个月内的任何一天，企业与其签订劳动合同即符合法律要求" 。基于此理解，08年以来很多企业都习惯了在新员工入职后的第25天一30天之间签订劳动合同，这种做法，难道真的没有任何法律风险吗？

案例简介

海南劳务派遣公司汉斯迈举例：2010年10月期间，小张到大陆A公司应聘。最后一次面试中，双方口头确认小张的劳动合同期限为4年，试用期为3个月。11月1日，小张入职A公司，公司领导口头再次强凋小张的试用期为3个月，并称11月底将签订书面劳动合同。11月19日，公司书面通知小张： “因你试用期问工作出现差错，表现欠佳，不符合录用条件，现公司决定与你解除劳动关系，即日生效……几天后，小张申请劳动仲裁，主张其本人不存在试用期，入职后即为正式员工，A公司以 “试用期间不符合录用条件"为由解雇本人属于违法解除，A公司应支付违法解除的赔偿金。

律师分析

根据《劳动合同法》第三十九条的规定，“试用期间不符合录用条件"是企业解除试用期新员工的劳动关系的理由之一。”实际操作中，此条款要求企业必须举证证明：

1、把《解除通知》有效送达给员工；

2、送达时员工仍处于试用期内；

3、新员工不合格、不符合录用条件。

海南劳务派遣公司汉斯迈觉得上述案例，如果小张否认口头协议，那么A公司如何证明小张的试用期为3个月；如果小张承认口头协议，那么口头约定试用期3个月是否合法?

《劳动合同法》第十七条规定 “......劳动合同除前款规定的必备条款外，企业与劳动者可以约定试用期、培训……等其他事项。"第十九条规定：“ ……试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。"由此可知，企业与劳动者可以约定试用期，也可以不约定试用期；但是，如果约定试用期的，那么试用期必须包含在劳动合同期内。而根据法律规定，劳动合同必须是书面形式的，不存在口头劳动合同，所以劳动合同期限必须体现在书面的劳动合同中，即试用期也必须体现在书面的劳动合同中，否则试用期不成立或者是无效。

综上，不管小张承认口头协议与否，该试用期都是不成立或者是无效的！

专家建议

海南劳务派遣公司汉斯迈建议从预防法律风险的角度出发，在新员工入职当天，就签订书面劳动合同。总之，越早签订，风险越低；反之风险越大！

引用法条

（1）《劳动合同法》第十条规定：“简历劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的、应当自用工值日其一个月内订立书面劳动合同”。

（2）《劳动合同法》第三十九条规定：“试用期间不符合录用条件是企业接触试用期新员工的劳动关系的理由之一。”

（3）《劳动合同法》第十七条规定：“……劳动合同除前条款规定的必备条款外，企业与劳动者可以约定试用期、培训……等其他事项。”

（4）《劳动合同法》第十九条规定：“……试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”